法治报道讯 (通讯员 张灿供)引言：新疆阿克苏地区温宿县的老杨，因购买大马力机车的需要，要向某银行贷款10万，提出用自家的25亩耕地的承包经营权作抵押，但银行说这不符合法律规定，不同意贷款给其贷款。杨某经过打听，有的银行可以用家庭土地承包经营抵押贷款，有的银行确实不予许，老杨很是困惑，家庭承包取得的土地承包经营权到底能否进行抵押。土地承包经营权是一项具有中国特色的用益物权,是在农村土地承包经营制度下产生的一项土地上的权利。通常认为,土地承包经营权的抵押属于土地承包经营权流转方式的一种,指土地承包经营权人为担保抵押权人债权的实现而将其土地承包经营权提供担保,当债务人不按照约定履行债务时,抵押权人有权以土地承包经营权的变卖价金优先受偿。但是与其他用益物权不同的是,根据现行法律,土地承包经营权的取得方式有两种,即通过家庭承包取得和通过招标、拍卖、公开协商等承包方式取得,但通过家庭承包取得的土地承包经营权是禁止设立抵押的。而通过家庭承包取得是取得土地承包经营权的主要方式,所以土地承包经营权的抵押并没有充分的实现其价值。 尽管在立法上禁止对家庭承包取得的土地承包经营权抵押，但在学界关于家庭承包取得的土地承包经营权可否抵押展开了激烈的争论,其主要观点有三种：一种是赞同说,以王利明教授为代表所主张的,这也是大多数人所持有的观点;另一种是反对说,是以梁慧星教授为代表主张的;还有一种可称之为折中说。从现实来看，土地承包经营权是保障性质的财产性权益之一，对于农民而言，将财产性权益换成实实在在的利益才是关键问题。其所拥有的土地承包经营权大多是通过家庭承包取得的，因此，对家庭承包取得的土地承包经营权抵押问题的探索,具有重大而现实的意义。
一、农村土地承包经营权抵押的相关立法规定
1986年4月颁布的《民法通则》第80条第3款明确规定,土地不得抵押。但是，《民法通则》对家庭承包取得的土地承包经营权能否抵押却未作明确规定。我国对土地承包经营权有相关规定的主要是《中华人民共和国农村土地承包法》(以下简称《农村土地承包法 》)第16条规定：“家庭承包的承包方享有以下权利：“①依法享有承包地使用、收益和土地承包经营权流转的权利,有权自由组织生产经营和处置产品;②承包地被依法使用、占有的,有权依法取得相应的补偿;③法律、行政法规规定的其他权利”。第32条规定：“通过家庭承包取得的土地承包经营权,可以依法采取转包、出租、互换、转让或其他方式流转”。其中，家庭承包列举的流转方式中并没有明确提到抵押,仅在第49条规定了四荒土地(荒山、荒沟、荒丘、荒滩)承包经营权的抵押。《担保法》第34条规定抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权可以抵押。“四荒”地的承包方式，为通过招标、拍卖、公开协商等方式设定的土地承包经营权《农村土地承包法》第10条规定：“国家保护承包方依法、自愿、有偿地进行土地承包经营权流转”。
2007年颁布的《物权法》确立了农村土地承包经营权的用益物权性,沿用《土地承包法》的这一做法，再次肯定了土地承包经营权人对土地承包经营权享有流转的权利，其在第133条规定：“通过招标、拍卖、公开协商等方式承包荒地等农村土地，依照农村土地承包法等法律和国务院的有关规定，其土地承包经营权可以转让、入股、抵押或者以其他方式流转。”但是却没有规定家庭承包取得的土地承包经营权可以抵押，如此一来对农民获得融资从事多样经营会造成妨碍。另外，《物权法》第128条删除了《农村土地承包法》第32条关于“其他流转方式”。第50条：“土地承包经营权通过招标、拍卖、公开协商等方式取得的，该承包人死亡，其应得的承包收益，依照继承法的规定继承;在承包期内，其继承人可以继续承包。”由于该条被规定在《土地承包法》的第三章“其他方式的承包”中，因此应认为不适用于家庭承包的情形。另外，抵押权也受到相关的限制，《承包法》和《物权法》只规定四荒地承包经营权的抵押，对家庭承包的土地经营权能否抵押没有明文规定。《担保法》34条第2款的规定，耕地、自留山、自留地等集体所有的土地使用权属于不得抵押的财产，可见现行立法对家庭承包的土地能否抵押持否定态度。
二、不赞同家庭承包取得的土地承包经营权进行抵押的社会原因
禁止家庭承包取得的土地承包经营权抵押是从农民生存和社会稳定的角度出发的。家庭承包取得的土地承包经营权脱胎于农村集体土地所有权，以具有本集体经济组织成员身份为分配前提、以平均主义为分配特征，从其诞生时起就肩负着公法和政治上的使命 ——具有社会保障功能,由此导致家庭承包取得的土地承包经营权不可避免地镶嵌着国家意志的烙印而具有公权因素。其社会保障功能是指当农民没有充足的财富积累,没有足够的非农就业机会和非农收入,没有健全的社会保障体系时,很大程度上必须依靠土地收获物供给基本生活资料,或者以土地收入作为维持最低生活水平和抵御社会风险的主要手段。随着社会主义市场经济的不断完善，城乡二元社会结构的不断瓦解以及农村新型合作医疗、养老保险等社会保障制度的建立健全，家庭承包取得的土地承包经营权的社会保障功能将不断弱化。可是,无论是城乡二元结构的彻底瓦解还是农村社会保障制度的健全,都不是一日之功,农民尚无法切断其与农村土地的关系。在今后一段时期内,农村土地依旧是农民失业乃至生存的保障。特别是当类似金融危机的市场风险爆发时，家庭承包取得的土地承包经营权的社会保障功能就更显重要,这正是立法禁止家庭承包取得的土地承包经营权抵押的根本原因。如果允许农民用家庭承包取得的土地承包经营权进行抵押,则当债权到期,债务人又无力履行债务,从而实现抵押权时,会使农民丧失土地，势必重演历史上农村两极分化，出现大批无地少地农民的社会问题”。]
三、禁止该类抵押产生的社会问题
禁止家庭承包取得的土地承包经营权抵押，使得其使用价值无法得到充分的实现，社会资源也不能得到优化配置。 中国农民从事农业生产经营普遍缺乏资金,而且农业土地开发、农地的规模经营也需要大笔资金,随着农村经济的发展,土地向专业队组或种植大户集中，实行适度规模经营，生产过程中往往需要较大数量的资金，而不允许家庭承包取得的土地承包经营权抵押贷款，这不利于调动农民的生产积极性和增强农村经济的活力。随着我国工业化、城市化进程的加快,本来就有限的耕地在进一步减少,加上人口的增加,使得人地关系日益紧张。农村出现大量的剩余劳动力,而城市的人口容纳能力有限，因此大力发展农村非农产业成为消化剩余劳动力的有效途径。若不能通过家庭承包取得的土地承包经营权抵押获得银行贷款进行非农业生产，就不能够有效解决剩余劳动力问题，会造成劳动力闲置。
四、农村家庭承包取得的土地承包经营权的可抵押性
立法上和一部分学者认为家庭承包取得的土地承包经营权不能进行抵押，笔者认为,他们的观点不无道理,但是其所基于的事实具有片面性。在很多地区,农民收入呈多元化,非农经济占主要地位,土地的社会保障功能不断削弱，对这些地区的农民而言,土地更多是一种具有流动性和担保价值的财产性资源,他们迫切需要挖掘土地的多元化利用途径,实现土地价值的最大化。若是过分强调落后地区不适宜土地承包经营权抵押,而忽视了相对发达地区农民的需求,在表面上强调了公平,但实质上却把农民束缚在土地上,会制约我国的发展。随着社会生产力水平的现实提高、农村生产力的发展,家庭承包取得的土地承包经营权的抵押将会是必然的趋势,会加快我国农业现代化的进程。 所以在我国大力发展市场经济的今天，实行家庭承包取得的土地承包经营权的抵押具有可行性。
第一，并不违背立法者的本意，有利于保证私权自治理念的贯彻。家庭承包取得的土地承包经营权的抵押并没有超出法定的流转方式范围。《土地承包法》第32条规定可以通过转包、出租、互换、转让取得家庭承包的土地承包经营权，对“其他方式流转”并没有直接允许也没有直接否定抵押，那抵押即可理解为属于“其他流转方式”。法律既然允许家庭承包取得的土地承包经营权可以依法转让，而实现抵押的方式也就是通过拍卖、变卖、折价等方式，将土地承包经营权转让,就所得价款优先受偿。因此，允许家庭承包取得的土地承包经营权抵押并没有违背立法本意。家庭承包取得的土地承包经营权作为一种用益物权,已经为《农村土地承包法》和《物权法》所确认,真正物权不仅要求在静态上可以实现自主支配、排除他人干涉,而且还要求在动态上必须具备自由流转的特性,以实现最大化用。而家庭承包取得的土地承包经营权的动态表现则为流转，流转有转包、互换等方式,抵押是其中一种。另外，作为基本法的《民法通则》仅规定土地承包经营没有涉及家庭承包取得的土地承包经营权的流转,更没有涉及土地承包经营权的抵押。既然法律没有禁止,只要不违反公序良俗,损害社会公共利益,就应该允许。一些学者认为家庭承包取得的土地经营权设立抵押权,若到期不能偿还债务,会使农民失去土地,进而连温饱问题都无法解决。如果担心农民因对家庭承包取得的土地承包经营权设定抵押而失去土地，则转让方式让农民失去土地的风险更为突出,法律既然允许土地承包经营权可以转让,为何不能规定对土地承包经营权设立抵押呢?这是自相矛盾的。
第二，其他国家有可供借鉴的相关经验。土地承包经营权与传统民法中的永佃权相似，早在罗马法查士丁尼时期就已创设了真正意义上的永佃权,永佃权人可以任意处分其权利，设定他物权,并在永佃权的范围和期限之内,于永佃物上设定地役权与抵押权等。日本民法和我国台湾地区“民法”中都规定了永佃权制度可以设定抵押,他们的做法值得我们借鉴，即家庭承包取得的土地承包经营权也应当可以设定抵押。
五、关于农村家庭承包取得的土地承包经营权抵押的建议
经过上述对农村家庭承包取得的土地承包经营权抵押的可行性的论述，我们应该可以看到其所带来的积极意义，也有其存在的立法基础和现实基础。但是我国现今的家庭承包取得的土地承包经营权的抵押制度并未得到确立。从我国的国情出发并借鉴各国立法例，笔者对我国家庭承包取得的土地承包经营权的抵押制度有如下两个建议：
第一，统一相关立法,确立家庭承包取得的土地承包经营权抵押制度。家庭承包取得的土地承包经营权抵押实现的前提是立法上对家庭承包取得的土地承包经营权抵押制度的确立。而要做到立法上明确确立，首先得做到立法上的统一。其一，对于家庭承包取得的土地承包经营权的规定最为完善的是《农村土地承包法》,建议其给第32条加上“抵押”即通过家庭承包取得的土地承包经营权可以依法采取转包、出租、互换、转让、抵押或者其他方式流转。其二，对于物权制度规定最权威系统的法律规范是《物权法》,建议其给第128条也加上“抵押”即土地承包经营权人,有权将家庭承包取得的土地承包经营权采取转包、互换、转让、抵押、入股等方式流转。这样通过两个主要法律对家庭取得的土地承包经营权抵押的明确认可，使相关立法得到统一，使土地承包经营权抵押制度得到确立，进而为家庭承包取得的土地承包经营权抵押的具体操作与完善构建了前提。并且在立法时也可以规定原抵押人丧失家庭承包取得的土地承包经营权后,对土地享有优先承包经营权,这样可以保护耕地并保障农民的基本生活条件。
第二，完善相关制度,保障家庭承包取得的土地承包经营权抵押的实现。在家庭承包取得的土地的承包经营权抵押制度被确立后，还需要通过完善如下相关制度，保障其实现。其一，完善土地承包经营权登记制度和承包经营权证书。土地承包经营权的抵押作为不动产物权的变动方式,必须以登记的方式公示、公信,若不登记则抵押权不成立。同时承包经营权证书在某种程度上可以代表对所承包土地的使用权,对于土地权益的流转有一定的促进作用。因此县级以上地方人民政府应当严格按照《物权法》的要求,向土地承包经营权人发放土地承包经营权证、林权证、草原使用权证,并由人民政府给承包土地的农户登记造册。做好登记造册工作有利于规范土地承包经营权依法、自愿有偿地流转。政府机关的登记薄的记录和各种土地承包经营权证书是明确权利人和避免利益纠纷的最公开透明的方式。其二，进一步明晰土地产权,保护土地承包经营权人利益。目前,我国的农村土地已经在事实上形成了“三权分离”的局面,即土地归“集体”所有(所有权)、农民按户承包(承包权)、土地经营权可以自由流转(经营权)。要解决土地承包经营权抵押的问题,首先要解决我国农村土地所有权的问题。因为从哲学的层面来看,土地所有权是“本”,而土地物权则是“用”。如果土地所有权方面存在的问题不解决,势必影响土地用益物权的进一步发展。表面上我国的法律规定了农村土地归农村集体所有,但事实上由于土地所有权并不需要登记,事实上农村土地所有权主体相当模糊,同时农村土地所有权的行使主体也存在不同程度的缺位。因此,首先,应当尽可能明确具体的每一块土地的所有权,对于有争议的土地必须通过纠纷解决机制把所有权问题解决。其次,对于农户的土地承包经营权要加强保护,在《物权法》对其明确界定为物权后,要更进一步在法律上认定为它是一种特殊的用益物权,不断淡化农村土地所有权而彰显土地使用权更有利于保护农民的利益。其三，完善土地价格体系,加强土地价格评估工作。家庭承包取得的土地承包经营权抵押之后,对土地承包经营权价值的确定是一个至关重要的环节。没有完善的土地价格体系,会影响到家庭承包取得的土地承包经营权的流转,也会损害抵押权人和抵押人的利益。对农村土地要进行分等定级、科学评估、确定土地流转价格,要逐渐将国有土地和集体土地统一起来,实行“同质同价”,集体的土地也应当和国有土地一样也应该有市场定价,应是土地未来收益的贴现值。其他抵押权一样,实现家庭承包取得的土地承包经营权抵押有效的方式有拍卖、变卖等。
第三，可以完善农村社会保障体系。现阶段,由于我国特殊的国情,城乡二元体制短期内很难改变,这使得农民与城市人口在就业、教育、医疗、住房等方面不能享受与城镇居民同等的待遇,土地对农民来说,确实在一定意义上是农民的一种很好的社会保障,农村土地资源承受着本不该其承受的社会保障功能,这使农村土地资源的利用效率大大降低。但是,随着社会的发展，国家也在积极创造条件，大力发展农村的社会保障事业,土地的社会保障在慢慢的削弱。现在农民更多考虑的不仅是保障，而是发展的问题及怎么能让土地产生资本。这客观上为完善农村社会保障制度提供了条件。当然,根据现阶段经济社会发展的现实,完善中国的农村社会保障制度是一个长期、复杂而又系统的工程,不仅需要社会的投入而且需要政府的大力支持。因此,一方面,要进一步加快农村税费改革,减少农民的负担,切实增加农民收入,完善村一级的社会保障;另一方面，要积极改善保障资金的筹措渠道。可由实现农村土地的承包经营权抵押权人的来负担一部分村级集体成员的保障资金，为丧失农村土地承包经营权并符合标准的农民提供最低社会救助或最低生活保障从而减少承包人在进行土地使用权抵押后的其他事宜。
六、结语
中共中央国务院《关于全面深化农村改革加快推进农业现代化的若干意见》明确指出，“在坚持和完善最严格的耕地保护制度前提下，赋予农民对承包地占有、使用、收益、流转及承包经营权抵押、担保权能”。因此，以家庭承包取得的土地承包经营权抵押法律制度改革突破已成为深化农村改革的重要内容和创新举措之一。我国现行法律赋予了土地的承包经营者对家庭承包取得的土地的经营享有流转的权利，作为财产和权利流转的主要方式之一，家庭承包取得的土地承包经营权可以也是应该允许抵押的。家庭承包取得的土地承包经营权的抵押，可以帮助农民解决融资困难和农村土地规模经营等一系列难题,尽管现阶段会有一些麻烦，但大体而言是利大于弊的，使农民的切身利益得到保护。 责任编辑：guanliyuan3
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