刘德法：严肃的刑法与有温度的司法

2023-04-03 16:59:06    来源：法治报道

　　法治报道讯（曹军舰）由河南省中牟县人民检察院提起公诉、中牟县人民法院审理的被告人胡阿弟走私、贩卖毒品一案，自2021年7月以来，备受社会关注，被网友戏称为《我不是药神》的河南现实版的“药神案”。

　　被告人胡阿弟销售从境外网购的药品氯巴占，对婴儿痉挛症、结节性硬化的癫痫疾病具有明显的疗效。这种被很多医生在癫痫病患儿就诊材料中提到的抗癫痫药品，在行为当时既无进口、也无国产药，患儿家长只能通过境外代购的渠道或者通过网购形式获得。胡阿弟在收到众多家长买药求助后，建起了氯巴占病友微信群，从境外网购并向病友加价销售。

　　胡阿弟代购的药品让四处求医问药的家长树立了信心、看到了希望，更使深陷病魔的孩子暂时摆脱了痛苦，受益的病患家属由此认为胡阿弟的行为对社会无害，也不应受到法律的制裁。这种朴素的认知和认同感，无可非议，也属情理之中。

　　但氯巴占是具有毒品和临床药品两种属性，因而在性质上应被认定为刑法规定的“其他毒品”。司法实践中，被告人的违法行为涉及精神药品时，并非一律被论之以毒品犯罪。根据最高人民检察院法律政策研究室《关于安定注射液是否属于刑法第355条规定的精神药品问题的答复》，对于诸如安定注射液这些国家管制的二类精神药品，应当慎重掌握罪与非罪的界限，“对于明知他人是吸毒人员而多次向其出售安定注射液，或者贩卖安定注射液数量较大，可以依法追究刑事责任。”

　　同理，胡阿弟虽然明知氯巴占系国家管制的药品，但其不是针对吸毒人员进行销售，而是提供给特定范围的病友用于罕见癫痫病的治疗，从其提供药品的主观目的、药品服用的对象、药品实际使用的用途和范围来看，不宜将其行为评价为毒品犯罪。

　　因此，一审法院根据案件的客观事实，认为胡阿弟的行为不成立毒品犯罪的判决是正确的。

　　胡阿弟的行为虽然不构成毒品犯罪，但其违反国家对进口药品实行的准许证管理制度，未经许可，大量网购精神药品入境并予以出售，超出了自用、合理的范围，侵害了国家对药品市场的管理秩序，不具有合法性，应依法作出否定性评价。我们不能因为胡阿弟的行为结果对特定的病友是有益的，就认为其行为是合法的。

　　可以设想，如果大家都基于个人的目的，无视国家的法律规定，任意购进未经国家许可的境外药品进行销售，国家对这种无序、违法行为放任不管，那么，我国对药品的监管秩序将陷入极度的混乱状态，药品的市场管理也就荡然无存，泛滥的违法行为必将严重冲击我国的医药市场，危及到绝大多数人民群众的用药安全。

　　对此，国家对严重破坏的违法行为不可能坐视不管，作为最后手段的刑事制裁也不可能无所作为。

　　朴素的感情不能代替严肃的法律评价，少数人的认知不能阻却行为人行为的违法性。根据《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》精神，行为人出于医疗目的，违反有关药品管理的国家规定，非法贩卖精神药品，扰乱药品市场秩序，情节严重的，以非法经营罪定罪处罚。胡阿弟出于治疗疾病的目的销售精神药品，虽然不构成毒品犯罪，但其故意违反国家药品管理规定，未经许可销售国家限制买卖的管制药品，案涉销售额50余万元，已经达到刑事追究的违法程度，触犯了刑法第225条第（一）项的规定，法院认定被告人的行为成立非法经营罪，事实清楚，证据确实、充分，适用法律准确。

　　刑法意义上的自救行为也称自助行为。它是指公民的合法权益在遭受不法侵害的紧急情况时，来不及请求或得到公权力的帮助，而由公民凭借自己的能力实施一定限度的行为，自我恢复遭受的损害。如，在被抢劫的现场，使用暴力抢回被抢的财物，但没有造成他人重大伤害的自助行为。自救行为在刑法上没有被明文规定为不法行为，从而按照罪刑法定原则不以犯罪论处。

　　由于胡阿弟的行为，在我国刑法中是法定的犯罪行为，行为时也没有遭受到他人的不法侵害，不符合恢复自身损害的自救行为条件。事实证明，胡阿弟在非法经营过程中，对微信群成员销售氯巴占时，加价牟利，违法所得3万余元，主观上具有营利目的，不具备自救的正当动机，不属于不负刑事责任的、正当的自救、互助行为。

　　要从根本上破解国内缺乏治疗罕见病药品、替代药品疗效不够与违法购买境外有效药品的两难困境，国家应该及时回应民众关切，适时地督促国内有关企业加快稀缺药品的研发或进口审批进度，打开绿色通道，解决患者的燃眉之急，缓解特定人群的用药之痛，挤压违法代购药品的行为空间。

　　刑事裁判不能仅拘泥于“死板”“冰冷”的法律条文，应当顾及“人之常情”，让司法裁判具有能够“体感”的公正，同时更要反映被广大群众奉为圭皋的共同生活准则“天理”，体现情理法的有机融合。既要防止“情绪化司法”，也要克服“机械化司法”。犯罪能否成立和刑罚的轻重，取决于被告人行为对社会的危害程度，对社会危害性程度的评价，不能违背常识或者普通民众朴素的正义感。

　　关于对胡阿弟的刑事处罚，一审法院全面、综合考虑全案情况，从情理法的角度，认为主观恶性、人身危险性和社会危害性不大，犯罪情节轻微，对胡阿弟非法经营犯罪作出免予刑事处罚的判决。该判决坚持罪刑法定、罪责刑相一致原则，既彰显了法律的严肃性和权威性，维护了国家的药品市场管理秩序，同时也在法律规定允许范围内回应了民众对司法公正的诉求，达到了法律效果和社会效果的有机统一。（点评人：中国刑法研究会理事、郑州大学法学院教授 刘德法）

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　　一审判了！当庭变更罪名！免予刑事处罚！